Dans les années 2000, la Cour de cassation se prononçait sur la validité d’une clause de non-concurrence uniquement si une contrepartie financière était prévue. Depuis, la Chambre sociale a affiné sa jurisprudence et s’est prononcée sur le montant de la contrepartie, la date de son versement et les possibilités de renonciation.

Objectif : la protection de l’entreprise

Pour être valable, il faut que cette clause soit réellement indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.

Dans cette optique, elle ne peut concerner que des salariés ayant des connaissances techniques ou commerciales dont l’utilisation présente encore une fois, un risque réel pour l’entreprise.

Limitation dans le temps et dans l’espace

La durée d’interdiction doit être limitée dans le temps (6 mois, 1 an, 2 ans …).

La dimension spatiale sera appréciée en fonction du type d’activité exercée et se limitera au périmètre dans lequel le salarié peut faire une réelle concurrence à son employeur. Par exemple, un commercial affecté dans la région Ile de France, ne pourra pas se voir interdire d’exercer son activité sur tout le territoire.

L’appréciation du caractère abusif ou non de la clause relève du pouvoir des juges du fond (Tribunal d’Instance ou de Grande Instance et Cour d’Appel)

La contrepartie financière

Elle est due quel que soit l’auteur et la nature de la rupture (même lors d’un départ en préretraite ou de faute grave).

Elle ne peut pas être versée avant la rupture et ne peut pas être minorée en cas de démission.

Elle ne peut pas être modique : 10 % du salaire ont été jugez insuffisants !

(Cass. Soc. 17 novembre 2010, n°09-42389, Cass.soc. 22 juin 2011, n°09-71567, Cass. Soc. 25 janvier 2012, n°10-11590)

La renonciation

Si la clause comporte une contrepartie financière, l’employeur peut y renoncer seulement si la convention collective ou le contrat de travail prévoient cette possibilité, car la clause est instituée dans l’intérêt des deux parties.

La renonciation doit intervenir dès le départ effectif du salarié (Cass. Soc. 13 mars 2013, n°11-21150).

Attention ! Le fait d’avoir un contrat de travail contenant une clause de non-concurrence nulle est désormais considéré comme causant nécessairement un préjudice au salarié et lui ouvre donc droit à des dommages et intérêts (Cass. Soc. 12 décembre 2012, n°11-21924).

En conclusion, il semble opportun de vérifier et de modifier le cas échéant, les contrats qui contiendraient une clause de non-concurrence nulle faute de contrepartie financière ou pour tout autre motif.